Verifica dei precedenti penali da parte del datore di lavoro dopo il GDPR

È ancora oggi molto diffusa la prassi per cui le aziende, in sede di assunzione, richiedono ai candidati il casellario giudiziale o il certificato dei  carichi pendenti.  Tale richiesta è legittima ai sensi dell`attuale normativa in tema di protezione dei dati personali?

L’EVOLUZIONE NORMATIVA

Prima dell’entrata in vigore del regolamento europeo n. 679/2016 (GDPR) il trattamento di dati giudiziari era disciplinato dall`art. 27 del vecchio Codice privacy e poteva avvenire solo se autorizzato:

  • dalla legge;
  • da un provvedimento del Garante.

Tale provvedimento venne emanato sotto forma di autorizzazione generale del Garante n. 7 del 2016, che disciplinava le casistiche e le modalità con cui era consentito (anche in ambito lavorativo) il trattamento di dati personali relativi a precedenti condanne penali o procedimenti penali in corso.

Detta autorizzazione generale è stata tuttavia revocata con provvedimento del Garante Privacy del 13 dicembre 2018, in ragione dell`entrata in vigore del GDPR (Art.10 Gdpr e 21, comma 3 del Decreto legislativo n.101/2018 di adeguamento) per cui la legittimazione ad autorizzare tali trattamenti è stata tolta al Garante e lasciata unicamente in capo al legislatore europeo o nazionale.

Con l’art. 2-octies, comma 2 del novellato Codice privacy la previsione dei casi nei quali sia legittimato il trattamento dei dati  giudiziari – che non sia già ammesso da norme di legge o regolamento e che non avvenga sotto il controllo dell’autorità pubblica – è stata demandata ad apposito decreto del Ministro della Giustizia.

LO SCENARIO ATTUALE

La liceità della richiesta dei casellari giudiziali e del certificato dei carichi pendenti può ricercarsi solo in una legge specifica o in un apposito regolamento del Ministero della Giustizia.

Quanto alla legge, gli ambiti in cui tale trattamento è ad oggi legittimato sono i seguenti:

a) 25-bis, D.P.R. 14.11.2002, n. 313 in relazione allo svolgimento di attività professionali o volontarie organizzate che comportino contatti diretti e regolari con minori;

b) 76, d. lgs. 7.9.2005, n. 209 e succ. mod. e D.M. 11.11.2011, n. 220 con riferimento ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione e di controllo presso le imprese di assicurazione e di riassicurazione;

c)pubblica amministrazione (decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche; D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487: codice dei concorsi pubblici);

d)M. 29.7.2015, art. 2, comma 4, con riferimento ai dipendenti del titolare di un’autorizzazione generale nel settore postale.

e)settore farmaceutico (Art. 101. Requisiti richiesti per l’ottenimento dell’autorizzazione, del D.Lgs. 24 aprile 2006, n. 219, che disciplina la distribuzione di farmaci per uso umano ed i requisiti autorizzatori).

Sul punto, devono altresì tenersi in considerazione le seguenti disposizioni:

  • art. 8 della legge 20 maggio 1970, n. 300, che vieta al datore di lavoro ai fini dell’assunzione e nello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore;
  • art. 10 D.lgs 276/2003 per cui “E’ fatto divieto alle agenzie per il lavoro e agli altri soggetti pubblici e privati autorizzati o accreditati di effettuare qualsivoglia indagine o comunque trattamento di dati ovvero di preselezione di lavoratori, anche con il loro consenso, in base alle convinzioni personali, alla affiliazione sindacale o politica, al credo religioso, al sesso, all’orientamento sessuale, allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza, alla età, all’handicap, alla razza, all’origine etnica, al colore, alla ascendenza, all’origine nazionale, al gruppo linguistico, allo stato di salute nonché ad eventuali controversie con i precedenti datori di lavoro, a meno che non si tratti di caratteristiche che incidono sulle modalità di svolgimento dell’attività lavorativa o che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività lavorativa. E’ altresì fatto divieto di trattare dati personali dei lavoratori che non siano strettamente attinenti alle loro attitudini professionali e al loro inserimento lavorativo.

Le disposizioni di cui al comma 1 non possono in ogni caso impedire ai soggetti di cui al medesimo comma 1 di fornire specifici servizi o azioni mirate per assistere le categorie di lavoratori svantaggiati nella ricerca di una occupazione”.

il Garante ha inoltre precisato, con due provvedimenti (314 e 315/2018), che: “non costituisce idonea base giuridica del trattamento, il rinvio al contratto collettivo nazionale di lavoro, in quanto troppo generico e sprovvisto di idonee garanzie per la tutela degli interessati”.

Quanto alla possibilità di far ricorso al consenso espresso del soggetto interessato, il Garante ha chiarito (prov. 247/2021) che il consenso dell’interessato non può essere considerato una base giuridica legittima per il trattamento dei dati giudiziari. Questo aspetto vale in particolare nella gestione del rapporto di lavoro, dove il dipendente si trova in una posizione di disparità tale, rispetto al datore di lavoro, da non garantire una libera espressione del consenso.

Tra le aperture alla possibilità di richiedere i certificati penali si segnalano invece:

  1. lo schema di provvedimento del Ministero della Giustizia sottoposto a parere del garante nel giugno 2021 il quale, secondo quanto si riesce a ricavare dai commenti dell`autorità stessa, parrebbe avere contenuti “in larga parte corrispondenti ” a quelli della vecchia autorizzazione generale n. 7 del 2016. Trattasi, in ogni caso, di un provvedimento ancora in fase di redazione;
  2. un sentenza – sostanzialmente isolata, ma recente – della Corte di Cassazione (n. 17167/2020) secondo cui sarebbe pienamente valida – e coerente con l’impianto costituzionale in cui si collocano le imprese che operano in regime di libero mercato – la previsione per cui il processo selettivo finalizzato all’assunzione imponga, tra le altre condizioni, la consegna del certificato di carichi pendenti, in quanto espressione – ad avviso della Corte – del principio di rango costituzionale della libertà di iniziativa economica. Al contrario, altra giurisprudenza (Cass. Civ. Sez. lavoro 17 luglio 2018 n.19012) sostiene che le richieste del certificato carichi pendenti siano inammissibili  per violazione del principio di presunzione di innocenza del soggetto, dal momento che contengono informazioni su procedimenti ancora pendenti.

IN CONCLUSIONE

Essendo la linea del Garante molto restrittiva e difettando – ad oggi – il nostro ordinamento di una legge che consenta di ritenere il trattamento di dati giudiziari legittimo ai sensi dell’art. 10 GDPR, al di fuori dei settori sopra indicati, deve ritenersi illegittima la richiesta di casellario giudiziale e del certificato dei carichi pendenti in ambito lavorativo. Trattasi tuttavia di un evidente vuoto normativo che, si auspica, possa trovare presto una soluzione ad opera del legislatore nazionale.  

Lo studio, attraverso una consolidata esperienza, è disponibile ad offrire consulenza (ivi compresi corsi di formazione) in materia di privacy e adeguamento Gdpr, al fine di ricercare le soluzioni compliance con la nuova normativa.

 

 

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